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6 de Abril de 2020

Ação de obrigação de fazer e danos morais

Empresa não quer cumprir garantia do celular

Renan Alcantara Motta Coelho, Advogado
mês passado
Ação de obrigação de fazer e danos morais.docx
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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL DA COMARCA DE SALVADOR – BA


XXXXXXXXXXX, brasileiro, casado, consultor de vendas, portador do RG de nº XXXXXXXXX expedida pela SSP/BA, inscrito no CPF sob o nº. XXXXXXXXXXXXX, residente na Rua XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, e-mail: XXXXXXXX, nesta urbe, vem, por meio do seu procurador, com procuração em anexo, nesta urbe, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com amparo nos art. , inc. V da CF/88, art. , inc. VI e VIII, art. 18 e seguintes da Lei. 8.078/90, art. 186 e art. 927 do CC/2002 c/c art. 273 e art. 461, incisos e §§ do CPC, propor a presente

AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DE MÉRITO

em face de APPLE COMPUTER BRASIL LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 00.623.904/0001-73, com endereço sito à RUA LEOPOLDO COUTO MAGALHAES JUNIOR, 700, ITAIM BIBI, SÃO PAULO SP, CEP: 04.542-000, e em face de SAFTEL SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO – EIRELI - ME, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 13.656.195/0001-74, com endereço sito à Av Getulio Vargas, 3066C LOJA 05 | Feira De Santana - BA, CEP: 44076-684, nesta urbe, pelo o que faz de acordo com os fundamentos de fatos e de direitos a seguir expostos:

1 – PRELIMINARES

1.1 - DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA

Requer, a concessão dos benefícios da justiça gratuita, visto ser pessoa pobre na acepção legal do termo, não podendo arcar com o pagamento de custas e despesas processuais sem que prejudique o sustento próprio e da família, conforme declaração anexa.

1.2 - COMPLEXIDADE DA CAUSA. NECESSIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA.

Pela simples leitura da inicial, irá se verificar que há necessidade de perícia técnica para averiguar o quanto alegado pela autora, as causas que provocaram os alegados danos.

Vale a pena ressaltar as palavras do Dr. Joel Dias Figueira Jr, em que o mesmo afirma que “não há que se confundir pequeno valor com reduzida complexidade do litígio, seja em termos fáticos ou jurídicos. Não obsta que estejamos em uma situação que ultrapasse quarenta salários mínimos, mas que, em contrapartida, apresente questões jurídicas de alta indagação, não raras vezes acrescida da necessidade intricada de produção de prova pericial. Aliás, a menor complexidade que inspirou o legislador constituinte e infraconstitucional diz respeito à necessária adequação e harmonia que deverá sempre haver entre instrumento e a relação de direito material conflituosa.”

No caso em exame, primaz se faz enfatizar que a prova pericial é fundamental para provar o quanto aduzido.

2 – DOS FATOS

O autor adquiriu em 15/02/2019 junto à loja Extra, um aparelho de telefonia celular modelo Iphone XR, ROW,63 GB, BLACK, da marca Apple e do serial XXXXXXXX, pelo valor de R$ 4.199,00 (quatro mil cento e noventa e nove reais) sendo dado uma garantia de 01 (um) ano ao aparelho pelo fabricante.

Em meados de agosto, o autor deixou cair um copo com água em cima do aparelho, porém, o celular não apresentou nenhum defeito, permaneceu funcionando em excelente estado.

Ocorre, que 6 meses depois, sendo o momento narrado anteriormente o ÚNICO contato do aparelho com a água, o referido aparelho veio a apresentar manchas na tela.

O fato motivou o autor a entrar em contato com a Apple, que ao relatar o ocorrido, lhe indicaram a assistência técnica Saftel para realização do serviço.

O autor então procura a assistência técnica da requerida no dia 24/01/2020, conforme ordem de serviço em anexo.

Ao comparecer à assistência técnica da requerida, o preposto informou que seu celular estava com os LCI’s ativos, indicando dano por líquido e que por tal fato estava negado o reparo pela garantia. Não obstante, para piorar, após o serviço feito, a tela do celular piorou e dias depois foi ficando pior ainda com manchas vermelhas.

Entretanto, como alegado na ordem de serviço, o aparelho foi aberto na frente do autor e como pode ser visto visualmente, o aparelho não apresenta nenhuma oxidação na parte interna, não sendo assim capaz de possuir dano por liquido.

Contudo, o infortúnio da demandante não havia acabado, pois indignado com a obstrução dos seus direitos e que teria que pagar o valor de R$ 2693,90 (dois mil seiscentos e noventa e três reais e noventa centavos) para arrumar seu celular que estava na garantia e ainda um valor exorbitante que equivale a praticamente metade do valor do aparelho, e sendo assim, voltou a entrar em contato com a Apple, com protocolo de atendimento número XXXXXXXXXXX, e que teve sua ligação gravada, e ao informar o problema do aparelho, novamente foi informado que o serviço da garantia estava sendo negado.

Não obstante, em gravação, o autor questiona sobre a perda da garantia pelos fatos apresentados e o atendente lhe informa que o celular é apenas resistente a respingos de água e poeira. O que é uma informação TOTALMENTE FALSA!

Quando o autor foi comprar o celular, foi lhe informado que o celular era resistente a água, a respingos de água e a poeira, não apenas isso como também era resistente a mergulho de até 1 metro de profundidade e durante 30 minutos.

Não era apenas uma informação, excelência, pois, tal fato está registrado no próprio site da Apple, no site https://www.apple.com/br/iphone-xr/specs/ .

A atitude da promovida, contrariando a Lei consumerista, acarretou à autora enormes constrangimentos e desconfortos, lhe causando estresses e angústia, se sujeitando à situação humilhante e vexatória de quase implorar para que fosse feito o reparo no seu celular, que é uma garantia sua por, o que jamais ocorreu. A única proposta feita pela Apple foi de que o autor ainda fizesse o pagamento de R$2.000,00 (dois mil reais) para que se fizesse a troca da parte interna do aparelho, que é um aparelho que não tem nem 1 ano de uso e que está na garantia.

Ademais, a postura ilícita das demandadas está na iminência de acarretar enorme dano à autora, mostrando o desrespeito das requeridas para com o requerente, o que motiva o promovente em postular o recebimento de outro aparelho idêntico da mesma marca, modelo e especificações ou da quantia paga pelo mesmo no aparelho.

Outrossim, a situação acima narrada demonstra que não se trata de mero aborrecimento causado à demandante, a mesma teve a necessidade de ir até a assistência técnica da requerida, tendo que está ligando para Apple querendo buscar seus direitos, atrapalhando os seus compromissos, lhe gerando transtornos, angústia, estresse constante e abalo de ordem moral, pelo fato de seu direito como consumidor estar sendo negado, sendo esta a causa da presente demanda.

3 – DO DIREITO.

3.1 – DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

A questão do ônus da prova é de relevante importância, visto que a sua inobservância pode vir a acarretar prejuízos aos que dela se sujeitam, mormente à aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

Levando-se a efeito o disposto no art. 333 do Código de Processo Civil, provas são os elementos através dos quais as partes tentam convencer o Magistrado da veracidade de suas alegações, seja o autor quanto ao fato constitutivo de seu direito, seja o réu, quanto ao fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Lembrando que estas deverão ser indicadas na primeira oportunidade de se falar aos autos, ou seja, petição inicial e contestação.

Oportunamente vejamos as lições de VICENTE GRECO FILHO, com a proficiência que lhe é peculiar, em sua obra Direito Processual Civil Brasileiro, 2º volume, edição 1996, Editora Saraiva que: No momento do julgamento, porém, o juiz apreciará toda a prova (e contraprova) produzida e, se ficar na dúvida quanto ao fato constitutivo, em virtude do labor probatório do réu, ou não, o autor perde a demanda e o juiz julga a ação improcedente. O mesmo vale, em face do réu, quanto ao fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito do autor.

Tecidas tais considerações reportemo-nos ao Código de Defesa do Consumidor, que traz uma inovação inserida no inciso VIII, artigo do CDC, onde visa facilitar a defesa do consumidor lesado, com a inversão do ônus da prova, a favor do mesmo; no processo civil só ocorre a inversão, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação, ou quando for ele hipossuficiente, constatando-se a inversão do onus probandi.

Da exegese do artigo vislumbra-se que para a inversão do ônus da prova se faz necessária a verossimilhança da alegação, conforme o entendimento do Juiz, ou a hipossuficiência do autor.

A verossimilhança é mais que um indício de prova, tem uma aparência de verdade, o que no caso em tela, se constata através das ordens de serviço em anexo.

Daí, a relevância da inversão do ônus da prova está em fazer com que o consumidor de boa-fé se torne mais consciente de seus direitos e o fornecedor mais responsável e garantidor dos bens que põe no comércio.

PORTANTO, HAJA VISTA, A VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES DA REQUERENTE E DA HIPOSSUFICIÊNCIA DA MESMA, ESTA FAZ JUS, NOS TERMOS DO ART. , VIII DA LEI 8.078/90, A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA AO SEU FAVOR.

3.2 - DA APLICAÇÃO DO ART. 18 DA LEI 8.078/90.

Inegavelmente a relação havida entre os ora litigantes é de consumo, ensejando, portanto, a aplicação das normas consumeristas ao caso em tela.

Como exposto, o aparelho celular adquirido pela autora, AINDA DURANTE A GARANTIA, apresentou defeitos e, mesmo pagando por tal bem, a autora ficou por diversas vezes privada de utilizar-se do mesmo em boas condições.

Como já exposto, a autora, apesar de muito buscar uma solução, não obteve êxito no saneamento do vício apresentado pelo bem comprado, conforme se constata nas ordens de serviço em anexo, nem teve o serviço coberto pelas requeridas para sanar o vício, nem recebeu um aparelho novo de igual valor, ou mesmo, recebeu os valores pagos pelo referido aparelho, apesar de ter postulado neste sentido.

Prevê o § 1º do art. 18 do Código de Proteçâo e Defesa do Consumidor (CDC), in litteris:

Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.

§ 1º Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:

I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;

II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

III - o abatimento proporcional do preço.

(…)

§ 6º São impróprios ao uso e consumo:

(…)

III – os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.

Portanto, percebe-se, in casu, que o prazo máximo para saneamento de vício, de 30 (trinta) dias, contado desde a detecção do defeito no aparelho se expirou, pois, até o presente momento, não houve a reparação dos defeitos.

Portanto, diante do fato do aparelho ser impróprio para o fim que se destina, o requerente não vê outra solução, a não ser, a de postular pela restituição integral e devidamente corrigida da importância paga pelo aparelho celular em tela ou pela entrega de um aparelho celular novo e idêntico ao comprado pelo autor, já que aquele que está em sua posse é de qualidade duvidosa, conforme estabelece a lei consumerista (art. 18, § 1º, incs. I e II).

Vejamos o que o ilustre mestre ZELMO DENARI discorre acerca do tema:

Embora o art. 18 faça referência introdutória às duas espécies de vícios (qualidade e quantidade), seus parágrafos e incisos disciplinam, exclusivamente, a responsabilidade dos fornecedores pelos vícios de qualidade dos produtos, ou seja, por aqueles vícios capazes de torná-los impróprios, inadequados ao consumo ou lhes diminuir o valor.

(…)

A propósito, vejamos quais são as sanções previstas no § 1º do aludido dispositivo, para reparação dos vícios de qualidade dos produtos.

Em primeira intenção, o dispositivo concede ao fornecedor a oportunidade de acionar o sistema de garantia do produto e reparar o defeito no prazo de 30 dias.

Não sendo sanado o vício, no prazo legal, o consumidor poderá exigir, à sua escolha, três alternativas:

I - a substituição do produto por outro da mesma espécie em perfeitas condições de uso;

II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

III - o abatimento proporcional do preço.

(…)

Quanto à segunda alternativa do consumidor, que determina a restituição imediata da quantia paga, tenha presente que o conceito de imediatismo é relativo e, sendo certo que numa conjuntura inflacionária, essa restituição deve ser corrigida monetariamente, prevalecendo a data-base do efetivo pagamento do produto.(Código Brasileiro de De Defesa do Consumidor. Comentado Pelos Autores do Anteprojeto, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 2001, p. 186).

SENDO ASSIM, A AUTORA FAZ JUS AO RECEBIMENTO INTEGRAL E DEVIDAMENTE CORRIGIDO DA QUANTIA DE R$ 4.199,00 (QUATRO MIL CENTO E NOVENTA E NOVE REAIS) PAGA PELO APARELHO CELULAR EM TELA OU O RECEBIMENTO DE UM APARELHO CELULAR NOVO, DE IGUAL VALOR, DO MESMO MODELO EM PERFEITAS CONDIÇÕES DE USO, NOS TERMOS DO ART.188,§ 1ºº, INC. I E II DA LEI8.0788/90.

OUTROSSIM, DESPREENDE-SE DO ART. 18 DA LEI 8.078/90, QUE INDEPENDENTEMENTE DE SE UTILIZAR DESTE DISPOSITIVO, O USO DE SUAS ALTERNATIVAS NÃO IMPEDE A COBRANÇA DE REPARAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS PELO FORNECEDOR.

3.3 – DOS DANOS MORAIS.

A moral é reconhecida como bem jurídico, recebendo dos mais diversos diplomas legais a devida proteção, inclusive, estando amparada pelo art. , inc. V da Carta Magna/88:

Art. 5º (omissis):

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

Outrossim, o art. 186 e art. 927 do Código Civil de 2002 assim estabelecem:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Finalmente, o Código de Defesa do Consumidor, no seu art. também protege a integridade moral dos consumidores:

Art. 6º – São direitos básicos do consumidor:

(…)

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

Ocorre que o dano moral, como sabido, deriva de uma dor íntima, uma comoção interna, um constrangimento gerado naquele que o sofreu e que repercutiria de igual forma em uma outra pessoa nas mesmas circunstâncias. Esse é o caso em tela, onde o demandante viu-se submetido a uma situação de estresse constante, indignação e constrangimento, que apesar de ter levado o aparelho celular à assistência técnica da promovida, o mesmo jamais recebeu os reparos satisfatórios como lhe era devido, pois, tão logo decorrido certo prazo de tempo, o referido serviço foi negado, devido não aplicação da garantia que o mesmo tem por direito, mostrando assim, um desrespeito para com o autor como consumidor e como pessoa integra que a todo momento nessa relação jurídica, respeitou os direitos.

As requeridas ao arrepio da Lei, ao invés de acatar o pedido do requerente para realizar os reparos no dano do aparelho celular, optou por correr o risco de colocar o promovente nesta situação de infortúnio e de constrangimento, levando este a passar por um verdadeiro martírio para conseguir um aparelho celular que realmente funcionasse sem qualquer defeito, o que até o presente momento não ocorreu.

Vejamos o que ensina o Mestre SÍLVIO DE SALVO VENOSA em sua obra sobre responsabilidade civil:

Os danos projetados nos consumidores, decorrentes da atividade do fornecedor de produtos e serviços, devem ser cabalmente indenizados. No nosso sistema foi adotada a responsabilidade objetiva no campo do consumidor, sem que haja limites para a indenização. Ao contrário do que ocorre em outros setores, no campo da indenização aos consumidores não existe limitação tarifada. (Sílvio Salvo Venosa, Direito Civil. Responsabilidade Civil, São Paulo, Ed. Atlas, 2004, p. 206).

Sendo assim, demonstrados o dano e a culpa do agente, evidente se mostra o nexo causal. Como visto, derivou-se da conduta ilícita da ré os constrangimentos e vexações causados à autora, sendo evidente o liame lógico entre um e outro.

Vejamos a jurisprudência pátria acerca de casos semelhantes:

CONSUMIDOR RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR VÍCIO DE QUALIDADE DANOS MATERIAIS E MORAIS CARACTERIZADOS 1. Pela sistemática do CDC a responsabilidade pelo fato do produto ou serviço, como oriunda do vício do produto ou serviço, é de natureza objetiva, prescindindo do elemento culpa para que haja o dever do fornecedor de indenizar. 2. Se o consumidor, adquirente do automóvel, sofreu o dano e nenhuma responsabilidade sua pelo evento danoso restou comprovada, cumpre ao fornecedor arcar com a devida reparação. 3. O aborrecimento decorrente do fornecimento de produto viciado constitui motivo suficiente para ensejar a indenização por danos morais. 4. Apelação cível da ré não-provida. Recurso adesivo do autor provido. Por maioria. (TJDF APC 20020110263185 DF 2ª T.Cív. Relª Desª Carmelita Brasil DJU 26.02.2004 p. 49) (g.n.)

DIREITO DO CONSUMIDOR RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA VÍCIO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO RESPONSABILIDADE IN RE IPSA SUJEIÇÃO PASSIVA FABRICANTE DO PRODUTO E A PRESTADORA DO SERVIÇO SOLIDARIEDADE ARTIGO 25, PARS.1º E 2º DO CÓDIGO DE PROTEÇÂO E DEFESA DO CONSUMIDOR Vício oculto do produto. Prova documental. Excludente de responsabilidade civil. Ônus da prova: fornecedores. Dano moral. Configuração. 1. A relação jurídica de direito material entre as partes é de consumo e, portanto, irrecusável a incidência ao caso do Código de Proteçâo e Defesa do Consumidor. 2. Ação que tem por fundamento o artigo 18, par.1º, II, da Lei nº 8078/90. A responsabilidade civil por vício do produto ou do serviço nenhuma relação guarda com a responsabilidade civil pelo fato do produto ou do serviço, já que se ocupa somente da existência dos vícios inerentes ao produto ou ao serviço. A responsabilidade está in re ipsa e seu fundamento é diverso daquele que enucleia a responsabilidade por danos. 3. Respondem objetiva e solidariamente os fornecedores de produtos ou de serviços pelos vícios a eles inerentes. O par.1º reafirma a solidariedade de todos aqueles que, de qualquer modo, concorreram para a causação do dano. Trata-se de solidariedade pura e simples, que não comporta o benefício de ordem. 4. Comprovada documentalmente a existência do vício, na sistemática da legislação consumeira, só se exime de responsabilidade o fornecedor se prove que o defeito não existe ou, se existente, causado por fato exclusivo da vítima ou de terceiro. Ônus da prova que compete ao fornecedor. 5. Dano moral configurado. Caráter preventivo-pedagógico da indenização. 6. Sentença totalmente reformada. Recurso provido. (IRP) (TJRJ AC 21276/2001 (2001.001.21276) 3ª C.Cív. Rel. Juiz Subst. Werson Rego J. 13.12.2001)

SENDO ASSIM, APÓS TODO O EXPOSTO, CONSTATA-SE QUE O AUTOR FAZ JUS AO RECEBIMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

3.4 - DO QUANTUM INDENIZATÓRIO.

No que concerne ao quantum indenizatório, forma-se o entendimento jurisprudencial, mormente em sede de dano moral, no sentido de que a indenização pecuniária não tem apenas cunho de reparação do prejuízo, mas também caráter punitivo ou sancionatório, pedagógico, preventivo e repressor: a indenização não apenas repara o dano, repondo o patrimônio abalado, mas também atua como forma educativa ou pedagógica para o ofensor e a sociedade e intimidativa para evitar perdas e danos futuros.

Tal entendimento, inclusive, é defendido pelo ilustre doutrinador SÍLVIO SALVO VENOSA, senão vejamos:

Do ponto de vista estrito, o dano imaterial, isto é, não patrimonial, é irreparável, insusceptível de avaliação pecuniária porque é incomensurável. A condenação em dinheiro é mero lenitivo para a dor, sendo mais uma satisfação do que uma reparação (Cavalieri Filho, 2000:75). Existe também cunho punitivo marcante nessa modalidade de indenização, mas que não constitui ainda, entre nós, o aspecto mais importante da indenização, embora seja altamente relevante. Nesse sentido, o Projeto de Lei nº 6.960/2002 acrescenta o art. 944 do presente código que a reparação do dano moral deve constituir-se em compensação ao lesado e adequado desestímulo ao lesante. Como afirmamos, se o julgador estiver aferrolhado a um limite indenizatório, a reparação poderá não cumprir essa finalidade reconhecida pelo próprio legislador. (Sílvio Salvo Venosa, Direito Civil. Responsabilidade Civil, São Paulo, Ed. Atlas, 2004, p. 41).

E o ilustre mestre diz mais:

Dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima.

(…)

Por tais razões, dada a amplitude do espectro casuístico e o relativo noviciado da matéria nos tribunais, os exemplos da jurisprudência variam da mesquinhez à prodigalidade. Nem sempre o valor fixado na sentença revelará a justa recompensa ou o justo lenitivo para a dor ou para a perda psíquica. Por vezes, danos ínfimos são recompensados exageradamente ou vice-versa. A jurisprudência é rica de exemplos, nos quais ora o valor do dano moral guarda uma relatividade com o interesse em jogo, ora não guarda qualquer relação. Na verdade, a reparação do dano moral deve guiar-se especialmente pela índole dos sofrimentos ou mal-estar de quem os padece, não estando sujeita a padrões predeterminados ou matemáticos. (Sílvio Salvo Venosa, Direito Civil. Responsabilidade Civil, São Paulo, Ed. Atlas, 2004, p. 39/40).

Daí, o valor da condenação deve ter por finalidade dissuadir o réu infrator de reincidir em sua conduta, consoante tem decidido a jurisprudência pátria:

Classe do Processo: APELAÇÃO CÍVEL NO JUIZADO ESPECIAL 20020110581572ACJ DF

Registro do Acordão Número : 191685

Data de Julgamento : 12/08/2003

Órgão Julgador : Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do D.F.

Relator : SOUZA E AVILA

Publicação no DJU: 24/05/2004 Pág. : 53

(até 31/12/1993 na Seção 2, a partir de 01/01/1994 na Seção 3)

Ementa

CIVIL. CDC. DANOS MORAIS COMPROVADOS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. INDENIZAÇÃO DEVIDA. VALOR FIXADO DENTRO DOS PARÂMETROS DETERMINADOS PELA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA, A SABER: COMPENSAÇÃO E PREVENÇÃO.I – RESTANDO PATENTES OS DANOS MORAIS SOFRIDOS E O NEXO CAUSAL ENTRE A LESÃO E A CONDUTA NEGLIGENTE DA INSTITUIÇÃO PRESTADORA DE SERVIÇOS, ESTA TEM RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA NA REPARAÇÃO DOS MESMOS, CONFORME DETERMINA A LEI N.º 8.078/90 (CDC).II – CORRETA É A FIXAÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS QUE LEVA EM CONTA OS PARÂMETROS ASSENTADOS PELA DOUTRINA E PELA JURISPRUDÊNCIA, MORMENTE OS QUE DIZEM RESPEITO À COMPENSAÇÃO PELA DOR SOFRIDA E À PREVENÇÃO, ESTE COM CARÁTER EDUCATIVO A FIM DE QUE EVITAR A REPETIÇÃO DO EVENTO DANOSO. III – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

Decisão

NEGAR PROVIMENTO. UNÂNIME. (g.n.)

PORTANTO, DIANTE DO CARÁTER DISCIPLINAR E DESESTIMULADOR DA INDENIZAÇÃO, DO PODERIO ECONÔMICO DA PROMOVIDA, DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO EVENTO E DA GRAVIDADE DO DANO CAUSADO À AUTORA, MOSTRA-SE JUSTO E RAZOÁVEL A FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO NO VALOR DE R$ 16.000,00 (DEZESSEIS MIL REAIS).

3.5 – DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA.

O uso da tutela cautelar com o fim satisfativo, ou como técnica de antecipação da tutela de conhecimento, aliado ao problema, que se verificava com muita frequência na prática forense, da desnecessária duplicação de procedimentos para a tutela do direito material e da impossibilidade da realização de parcela do direito evidenciado no curso do processo, levou o legislador brasileiro a introduzir no Código de Processo Civil a norma que hoje consta no art. 273, in verbis:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, anterior, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança, da alegação e:

I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

(…)

§ 6º A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcelas deles, mostrar-se incontroverso. (g.n.)

O art. 273 afirma que o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação.

Sendo assim, para a concessão da tutela antecipatória em caso de fundado receio de dano se faz necessário o preenchimento de 02 (dois) pressupostos básicos: 1) alegação verossímil e 2) fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

Ocorre que a documentação acostada e a situação trazida a juízo são hábeis a satisfazer ambos os requisitos. Senão, vejamos:

Primeiro, a prova inequívoca e verossimilhança das alegações:

O juiz deve convencer-se da certeza da pretensão do autor para conceder a tutela. Este parece ser o sentido da expressão verossimilhança da alegação, que importa em o juiz acreditar que a alegação da parte é verdadeira para deferir a tutela. A verossimilhança envolve a probabilidade de a situação narrada na petição inicial ser verdadeira. Seria uma forma de fumaça do bom direito (fumus boni iuris).

Por prova inequívoca deve-se entender, de preferência, a prova documental (como desprende-se do inciso I do art. 814 do CPC e do art. 902 do mesmo código) ou inconteste dos fatos alegados na inicial, de que não paire qualquer dúvida.

SATISFAZ O REQUISITO DA PROVA INEQUÍVOCA E VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES, NO PRESENTE CASO, A JUNTADA DAS ORDENS DE SERVIÇO EMITIDAS PELA PROMOVIDA (DOC. EM ANEXO), APTAS A DEMONSTRAR QUE A REQUERIDA NÃO EFETUOU OS REPAROS NO APARELHO CELULAR DA PROMOVENTE E DE QUE ATÉ O PRESENTE MOMENTO CONTINUA DA POSSE DO REFERIDO UTENSÍLIO.

Em segundo, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação que a promovente está na iminência de sofrer, pois, o aparelho em tela está com sua garantia próxima a se encerrar no dia 15/02/2020, conforme demonstra os documentos em anexo, o que põe em risco a renda mensal da requerente, já que o referido aparelho é fundamental para que a mesma possa entrar em contato com as suas clientes e, por conseguinte, efetuar as suas vendas.

Ademais, um dos maiores Mestres sobre Tutela Antecipada, o ilustre LUIZ GUILHERME MARINONI em sua obra sobre Processo Civil, assim discorreu sobre a concessão da antecipação da tutela de mérito:

A tutela antecipatória pode ser concedida no curso do processo de conhecimento, constituindo verdadeira arma contra os males que podem ser acarretados pelo tempo do processo, sendo viável não apenas para evitar um dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, I, CPC), mas também para que o tempo do processo seja distribuído entre as partes litigantes na proporção da evidência do direito do autor e da fragilidade da defesa do réu (art. 273, II e § 6º, CPC).

Em última análise, é correto dizer que a técnica antecipatória visa apenas a distribuir o ônus do processo. É preciso que os operadores do direito compreendam a importância do novo instituto e o usem de forma adequada. Não há motivos para timidez no seu uso, pois o remédio surgiu para eliminar um mal que já está instalado, uma vez, que o tempo do processo sempre prejudicou o autor que tem razão. É necessário que o juiz compreenda que não pode haver efetividade sem riscos. A tutela antecipatória permite perceber que não é só a ação (o agir, a antecipação) que pode causar prejuízo, mas também a omissão. O juiz que se omite é tão nocivo quanto o juiz que julga mal. Prudência e equilíbrio não se confundem com medo, e a lentidão da justiça exige que o juiz deixe de lado o comodismo do antigo procedimento ordinário no qual alguns imaginam que ele não erra para assumir as responsabilidades de um novo juiz, de um juiz que trata dos ?novos direitos e que também tem que entender para cumprir sua função sem deixar de lado sua responsabilidade social que as novas situações carentes de tutela não podem, em casos não raros, suportar o mesmo tempo que era gasto para a realização dos direitos de sessenta anos atrás, época em que foi publicada a célebre obra de CALAMANDREI, sistematizando as providências cautelares. (Luiz Guilherme Marinoni, Manual do Processo de Conhecimento. São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2004, p. 234).

Na verdade, o instituto da tutela antecipatória desempenha papel fundamental no equacionamento e solução de grande parte dos problemas que hoje preocupam não só o Poder Judiciário, mas, sobretudo o seu destinatário: o jurisdicionado.

Outrossim, acerca da concessão da Tutela Antecipada sem a oitiva da parte contrária (inaudita altera pars), o preclaríssimo mestre LUIZ GUILHERME MARINONI assim ensina:

A tutela antecipatória baseada em fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação? pode ser deferida em vários momentos, como por exemplo, antes da ouvida do réu.

A necessidade da ouvida do réu poderá comprometer, em alguns casos, a efetividade da própria tutela urgente. A tutela urgente poderá ser concedida antes da ouvida do réu quando o caso concreto a exigir, isto é, quando o tempo necessário à ouvida do réu puder comprometer a efetividade do direito afirmado e demonstrado como provável. (Luiz Guilherme Marinoni, Manual do Processo de Conhecimento. São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2004, p. 256).

Vejamos a jurisprudência pátria acerca da concessão da tutela antecipada de forma inaudita altera pars:

Tutela antecipada Provimento ante à presença dos requisitos exigidos no art. 273 do Código de Processo Civil Concessão liminar sem a oitiva da parte contrária Possibilidade Faculdade reservada ao julgador Possibilidade, na espécie, frente ao iminente risco de frustração do objetivo visado na medida Inexistência de afronta ao princípio do contraditório.(TJPR, 1ª CC., AI 49.155-8. rel. Des. Ulysses Lopes, julgado em 06.08.1996)

OCORRE, ILUSTRE JULGADOR (A), QUE A CONCESSÃO DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DE FORMA INAUDITA ALTERA PARS SE MOSTRA IMPRESCINDÍVEL PARA A AUTORA, JÁ QUE DIANTE DO PROCEDIMENTO EM QUESTÃO, A PARTE DEMANDADA APENAS SE MANIFESTARÁ EM AUDIÊNCIA, O QUE EM VIRTUDE DAS PAUTAS SOBRECARREGADAS DA JUSTIÇA CÍVEL PODE DEMORAR DEMASIADAMENTE, O QUE, COMO DITO ANTERIORMENTE, GERARIA DANO IRREPARÁVEL À REQUERENTE, PARTE MAIS FRÁGIL DESTA RELAÇÃO PROCESSUAL.

Finalmente, a melhor doutrina reconhece que a tutela antecipada pode ser concedida em face de qualquer modalidade de sentença:

É óbvio que a tutela antecipatória pode ser concedida em face das sentenças mandamental e executiva. Os arts. 461 e 461-A do CPC (relativos às obrigações de fazer e de não-fazer e de entregar coisa), que permitem ao juiz proferir tais sentenças, ordenando sob pena de multa ou determinando medidas executivas (cf. art. 461, §§ 4º e 5º), afirmam expressamente (arts. 461, § 3º, e 461-a, § 3º) que o juiz pode conceder tutela antecipatória.? (Luiz Guilherme Marinoni, Manual do Processo de Conhecimento. São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2004, p. 260).

PORTANTO, DIANTE DA PRESENÇA DOS REQUISITOS E A FINALIDADE DE SE EVITAR DANO IRREPARÁVEL À DEMANDANTE, A MESMA FAZ JUS A CONCESSÃO DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA DE MÉRITO OBRIGANDO A PROMOVIDA A DEVOLVER A QUANTIA DE R$ 4.199,00 (QUATRO MIL CENTO E NOVENTA E NOVE REAIS) PAGA PELO APARELHO CELULAR EM TELA OU O RECEBIMENTO DE UM APARELHO CELULAR NOVO, DE IGUAL VALOR, DO MESMO MODELO EM PERFEITAS CONDIÇÕES DE USO SOB PENA DE MULTA DIÁRIA DE R$ 100 (CEM REAIS) A SER ARBITRADA POR ESTE NOBRE JULGADOR (A).

4 – DO PEDIDO.

Diante de todo o exposto, requer a autora que Vossa Excelência digne-se de:

a) Conceder os benefícios da gratuidade judiciária com base na Lei nº 1.060/50, em razão do autor tratar-se de pessoa hipossuficiente, não tendo meios de custear as despesas processuais e de arcar com um preparo de um eventual Recurso Inominado sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família;

b) Solicitar perícia técnica do aparelho celular defeituoso;

c) Conceder, nos termos do art. , inc. VIII do CDC, a inversão do ônus da prova em favor da demandante;

d) Determinar a citação das promovidas no endereço inicialmente indicado para, querendo, apresentar a defesa que tiver, bem como comparecer às audiências designadas por esse juízo, sob pena de revelia;

e) Conceder na conformidade do art. 18 e incisos da Lei 8.078/90, do art. 273, inc.I, § 3º c/c o art. 461 e incisos do CPC, a Tutela Antecipada de forma initio littis e inaudita altera pars, para os fins de a requerida ser obrigada a devolver A QUANTIA DE R$ 4.199,00 (QUATRO MIL CENTO E NOVENTA E NOVE REAIS) PAGA PELO APARELHO CELULAR EM TELA OU O RECEBIMENTO DE UM APARELHO CELULAR NOVO, DE IGUAL VALOR, DO MESMO MODELO EM PERFEITAS CONDIÇÕES DE USO, sob pena de multa diária de R$ 100 (cem reais) a ser arbitrada por este Nobre Julgador (a);

f) Ao final, JULGAR PROCEDENTE A PRESENTE DEMANDA E ACOLHER OS PEDIDOS para:

f.1) Confirmar a antecipação dos efeitos da tutela pretendida, nos termos do art. 18 e incisos da Lei 8.078/90, PARA QUE A REQUERIDA SEJA OBRIGADA A DEVOLVER A QUANTIA DE R$ 4.199,00 (QUATRO MIL CENTO E NOVENTA E NOVE REAIS) PAGA PELO APARELHO CELULAR EM TELA OU O RECEBIMENTO DE UM APARELHO CELULAR NOVO, DE IGUAL VALOR, DO MESMO MODELO EM PERFEITAS CONDIÇÕES DE USO;

f.2) CONDENAR A DEMANDADA, nos termos dos art. , inc. V da CF/88 c/c art. 186 e art. 927 do CC/2002 e art. , inc. VI da Lei. 8.078/90 A PAGAR À AUTORA A QUANTIA JUSTA E RAZOÁVEL DE R$ 16.000,00 (DEZESSEIS MIL REAIS) A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

DOS MEIOS DE PROVA.

A autora protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, inclusive requerendo perícia técnica, prova testemunhal, depoimento pessoal da representante da demandada sob pena de confissão, juntada ulterior de documentos e tudo mais que se fizer necessário para a perfeita resolução da lide, o que fica, desde logo, requerido.

DO VALOR DA CAUSA.

Dá-se à causa, nos termos do art. 259, inc. II do CPC, o valor de R$ 20.199,00 (vinte mil, cento e noventa e nove reais).

Nestes Termos,

Pede e aguarda deferimento.

Salvador/BA, XX, de fevereiro, de 2020.

ADVOGADO/OAB

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